İnsan Haklarının Temellendirilmesinde Müzakereci Yaklaşım ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Uygulamasına Yansımaları

20. yüzyıl itibariyle güçlü bir biçimde tüm hukuk ve politika sistemlerini etkisi altına almaya başlayan ve yüzyılın ikinci yarısında altın dönemini yaşayan “insan hakları” kavramı, pozitif hukukun konusu olmaya başladığı ilk andan beri bir soruyu / sorunu beraberinde getirmiştir: İnsan hakları nedir ve neden korunmalıdır? İnsan haklarının temellendirilmesi olarak kavramsallaştırılan bu soruya verilen en yaygın cevap, insanın onurlu ve şerefli bir varlık olduğu ve insan haklarının yalnızca insan olmaktan kaynaklı bir biçimde sahip olunan haklar olduğudur. Doğal hukukçu bir yaklaşım olarak nitelendirebileceğimiz bu bakış açısında, haklar insanlara doğal olarak verilmiştir. İnsan hakları devletlerin bir lütfu değildir; hukuksal, toplumsal ve siyasal olarak tanınsın ya da tanınmasınlar insan olarak doğan herkesin hakkıdır[1]. İnsan haklarının tarihsel gelişiminin yanında  dönüm noktası olarak görülen Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisi ve BM İnsan Hakları Evrensel Bildirisi gibi metinlerin ruhu ve bu metinlerde insanın onuruna ve değerine yapılan vurgu, doğal hukukçu temellendirmeyi destekler niteliktedir. Bununla birlikte insan haklarının 20. yüzyılın ortalarından itibaren teoriden pratiğe hızlı bir biçimde geçişi, Avrupa coğrafyasının ötesinde tüm dünyada benimsenmeye başlaması ve farklı ideolojiler, kültürler ve fikirlerle karşılaşması, insan haklarının temellendirilmesinde yeni yaklaşımların ortaya çıkmasına neden olmuştur.

İnsan haklarının temellendirilmesinde ortaya çıkan bu yeni yaklaşımların ilki ve belki de en önemlisi müzakereci yaklaşımdır. Müzakereci yaklaşım, insan haklarını liberal toplumların benimsemeyi seçtiği politik değerler olarak görür. Bu bakış açısında toplum sözleşmesi fikrinin bir devamı olarak insanın sahip olacağı haklar üzerine de bir “anlaşma” yapılır. Bu nedenle söz konusu yaklaşımda, insan hakları doğuştan sahip olunan değil “üzerine anlaşılan” haklardır. Üzerine anlaşılan hakların temellendirilmesine ilişkin bir savın ayrıca ileri sürülmesinin işlevsel bir değeri yoktur. Bu nedenle insan hakları, ister insan onurundan ister Kant’ın ifade ettiği gibi ahlaki kararlar alabilme kapasitesinden kaynaklansın, müzakereci bakış açısına göre bu önemli değildir. Müzakereci yaklaşımda, doğal hukukçuların aksine, yürürlükte bulunan insan hakları hukukunun üstünde ve ötesinde başka bir “insan hakları”ndan bahsetmek mümkün değildir[2]. Pozitif düzenlemelerdeki insan haklarının niteliği ise maddi olmaktan çok usuli yönüyle değerlendirilir. Böylelikle insan hakları hukuku, haklara ilişkin devletin / devletlerin nasıl bir yol izleyeceğine ilişkin hukuki ve politik yol gösterici ilkeler halini alır[3]. Bununla birlikte müzakereci bakış açısı, insan haklarının genişleme ve yaygınlaşma potansiyeline karşı değildir. Yürürlükteki insan haklarının güçlenmesine, yorumlanarak genişletilmesine, ilkelerinin belirginleştirilmesi ve sağlamlaştırılmasına yönelik çaba harcar. Müzakereciler, doğal hukukçular gibi insan haklarının evrensel olduğuna inanmasalar da, günün birinde evrensel olacağı inanç ve umuduna sahiptirler. Müzakereci yaklaşıma göre insan haklarının evrenselliği ancak tüm dünyanın, insan haklarının bir toplumu yönetmek için mümkün olan en iyi hukuki ve politik standartlar olduğuna inanması ve bu hakları benimsemesi ile gerçekleşebilir[4].

İnsan haklarının temellendirmesindeki farklı yaklaşımlar ideal tipleri ortaya koymayı hedefler, diğer bir ifadeyle kesin kategoriler değildirler. Doğal hukukçu ve müzakereci yaklaşımın temel iddiaları farklı olsa da ortaklaştıkları noktalar da mevcuttur. Nitekim insan hakları teorisi ve uygulamasında farklı yaklaşımların iç içe geçtiği ve keskin ayrımların yapılmasının mümkün olmadığı söylenebilir. Bununla birlikte, bazı analizlerin ve belirlemelerin yapılması mümkün ve muhtemeldir. Bu çalışmanın amacı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve uygulamasında müzakereci temellendirmenin izini sürmek ve bazı yansımalarını tespit etmektir.

1950 yılında imzaya açılan ve 1953 yılında yürürlüğe giren Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme) ve muhtelif Ek Protokoller ile, Sözleşme’nin Komisyon, Divan ve nihayetinde Mahkeme (AİHM) olarak isimlendirilen organlarının içtihatları günümüze değin insan hakları hukuku uygulamasına yön vermiştir. Sözleşme metni ve on yıllardır devam eden pratik geçmişi incelendiğinde müzakereci yaklaşıma ilişkin çeşitli tespitler yapılabilir. Bu bakımdan vurgulanması gereken ilk husus Sözleşme metninde ve Ek Protokoller’de “insan onuru”na yalnızca bir kez atıfta bulunulmasıdır. Sözleşme ve Ek Protokolleri’nde, Ölüm Cezasının Her Durumda Kaldırılmasına Dair 13 No’lu Ek Protokol’ün girişinde yapılan atıf dışında insan onuru ya da eş anlamlı herhangi bir kelimeye atıfta bulunulmamıştır[5]. Bunun aksine Sözleşme metninin Başlangıç’ında Avrupa Konseyi üyesi hükümetlerin, “dünyada barış ve adaletin asıl temelini oluşturan ve korunması öncelikle, bir yandan demokratik siyasal rejime, diğer yandan da insan hakları konusunda ortak bir anlayış ve ortaklaşa saygı esasına bağlı olan bu temel özgürlüklere” derin bağlılıkları ifade edilmiştir[6].

Sözleşme uygulamasına baktığımızdaysa müzakereci yaklaşımın birçok yansımasını bulmak mümkündür. Bunlardan ilki “Avrupa konsensüsü” kavramıdır. AİHM’in yerleşik içtihatlarında kendine yer bulan Avrupa konsensüsü, Sözleşme’ye Taraf Devletlerin hukuk ve uygulamalarının büyük oranda ortak bir paydada buluşmasını ifade eder. Bir başvuru konusu olaya ilişkin Avrupa konsensüsü sağlanıyorsa ihlal kararı çıkma olasılığı oldukça yüksektir. Müzakereci yaklaşım bağlamında önemli olan bir diğer kavram Avrupa konsensüsü ile yakın ilişkili olan dinamik yorum ilkesidir. Zira Mahkemenin dinamik yorum içtihadı ile Sözleşme kapsamında korunan hakların alanının genişletilmesi ya da geçmiş içtihadını değiştirmesi, insan haklarının “üzerine anlaşılan” nitelikte olduğu savını doğrulamaktadır. Eşcinsel birlikteliklerin Mahkemenin ilk içtihatlarında yalnızca özel hayat kapsamında görülürken, ilerleyen zamanlarda - Avrupa toplumundaki mutabakata uygun bir biçimde - aile hayatı içinde değerlendirilmesi ve eşcinsel evliliklere ilişkin bakış açısının evrimi bu bakımdan oldukça dikkat çekicidir[7].

            Müzakereci yaklaşımın önemli bir diğer yansıması Sözleşme’nin yerleşik orantılılık uygulamalarından biri olan üç aşamalı testin son basamağında görülebilir. Demokratik toplumda gereklilik olarak isimlendirilen bu son basamakta iki husus önem arz eder. İlki demokratik toplumun anlamı, ikincisi ise gerekliliğinin hangi ölçütlere göre belirleneceğidir. Mahkemenin çoğulculuk, açıkfikirlilik ve hoşgörü ile ilişkilendirdiği demokratik toplum, sürdürülmesi ve geliştirilmesi gereken bir hedeftir. Bu nedenle her bir özgürlük için ayrı ayrı ve mümkün olan en gelişmiş demokratik toplum gerekliliklerinin tespit edilmesi önemlidir. Yerleşik orantılılık testinde önemli olan diğer husus gerekliliktir. Mahkemenin Sözleşme’nin 8, 9, 10 ve 11. maddelerinde düzenlenen hakların sınırlandırılmasındaki orantılılık yaklaşımı, toplumun üzerine uzlaştığı değerlerle yakından ilgilidir. Mahkemenin  özellikle ifade özgürlüğü ve siyasi partilerin kapatılması gibi konularda yaptığı gereklilik incelemesinde, hakkın sınırlandırılmasının bastıran (zorlayıcı) bir toplumsal ihtiyaca karşılık gelip gelmediğini tespit etmesi bu bakımdan oldukça dikkat çekicidir. Bu durum toplumun üzerinde uzlaştığı konuların Mahkemenin uygulamasına ne kadar etki ettiğini ortaya koymaktadır.

            Bu çalışma kapsamında AİHM içtihatlarında müzakereci yaklaşımın izlerinin görüldüğü son alan, Sözleşme’nin haklara getirilecek kısıtlamaların sınırlanmasını düzenlediği 18. maddesinin son yıllardaki uygulamasıdır. Sözleşme’nin yürürlüğe girdiği tarihten 2004 yılına kadar uygulama alanı bulmayan 18. madde, son yıllarda Türkiye’yi de yakından ilgilendiren Kavala ve Demirtaş kararları başta olmak üzere, Strazburg içtihadı içinde küçük ancak sembolik anlamı büyük olacak şekilde uygulanmaya başlamıştır. Örneğin Kavala kararında, başvuranın Türkiye’de insan hakları alanında faaliyetlerini sürdüren birçok uluslararası yapının daimi ve güvenilir bir ortağı olduğu ve Avrupa Birliği ile yakın temas halindeki STK’ların kurulmasında başat rol oynadığının vurgulanması bu bakımdan dikkat çekicidir[8]. Mahkemenin bazı politik davalarda ve simgesel biçimde başvurduğu eleştirilerine hedef olan 18. madde ve pratikteki tutarsız tezahürünün, Sözleşme’nin Başlangıç’ında hedeflenen “insan haklarına dair ortak anlayışın” bir sonucu olup olmadığı tartışmaya değerdir. 

            Sonuç olarak şunu söylemek mümkündür, temellendirmeden noksan haklar reddedilmeye ve kötüye kullanılmaya açıktır. Konu insan hakları gibi yalnızca pozitif hukukun konusu olmayıp, devletlerin varoluşlarının, meşruluklarının ve bazen de savaşlarının nedeni olan bir kavram olduğunda, bu temellendirme ve gerekçelendirme daha da önem arz eder. AİHM’in içtihadına ilişkin yapılan tespit ve değerlendirmeler, insan haklarının temellendirilmesine ilişkin müzakereci yaklaşımının Strazburg içtihadı üzerinde, doktrinde şimdiye kadar tartışılandan çok daha fazla etki ettiğini göstermektedir. Bu durum, hakların politik doğasını daha fazla vurgulayan bir bakış açısına işaret etse de doğal hukukçu görüşten ve evrensel bir biçimde içi doldurulması mümkün görünmeyen “insan onuru” kavramından daha belirgin bir ölçüt olarak değerlendirilebilir.